ETICA
E IMPRESA
(Intervento al
Convegno “Etica nell’economia” tenutosi a Grosseto il 18
marzo 2006 – The international Association of Lions Clubs –
Distretto 108 La - Toscana)
Maria Cecilia Cardarelli
Keynes scriveva nel 1971 "distruggiamo la bellezza del paesaggio perché gli splendori della natura, liberamente disponibili, non hanno alcun valore economico. Saremmo capaci di spegnere il sole e le stelle perché non pagano un dividendo" (Collected Writings).
Il difficile rapporto tra etica e affari non nasce oggi; esso ha radici antiche, nasce, probabilmente, con la nascita stessa dell’atto di commercio. Sin da allora si registra una contrapposizione tra uno scopo di lucro perseguito con l’esercizio dell’attività economica ed etica che vede nell’idea del guadagno un fatto estraneo alle sue categorie. E’ l'intervento del diritto per legittimare lo svolgimento degli affari in modo professionale e dare, così, all’attività economica una veste socialmente accettabile. La rilevanza giuridica dell'impresa è proprio riconducibile all’esigenza di legittimare l'esercizio dell'attività economica socialmente, individuando le modalità di comportamento cui la stessa è tenuta nei confronti di tutti coloro che, all'interno e all'esterno dell'organizzazione imprenditoriale, sono e restano coinvolti a vario titolo nell'attività stessa. In altri termini, l’ordinamento avverte il peso economico dell’impresa nel contesto sociale, e per non contrapporsi alle categorie di giudizio etiche e tende ad attribuire all’esercizio dell’attività economica degli attributi “morali”.
Basta ricordare l'ampio dibattito che si sviluppò nella dottrina, intenta ad interpretare l’art. 2082 c.c., sulla essenzialità dello scopo di lucro alla nozione di impresa. Avverte il Prof. Minervini che "non può ritenersi essenziale al concetto di imprenditore il fine di lucro, se alla locuzione fine di lucro si vuol dare il significato di un programma che preveda di collocare sul mercato i beni e i servizi prodotti ad un prezzo superiore al costo di produzione, per realizzare un utile; tanto meno può ritenersi essenziale al concetto di imprenditore che l’utile, una volta realizzato, sia destinato al soddisfacimento di interessi egoistici dello stesso imprenditore"; aggiunge ancora "l'intento speculativo non è essenziale all’imprenditore"[1].
Si giunge, allora, ad attribuire all'espressione scopo di lucro – ecco il meccanismo di giustificazione etica attuato dal diritto - un significato diverso da quello egoistico di profitto asserendo che "il concetto di utile comprende, oltre al diretto incremento patrimoniale, qualsiasi utilità economica, consista questa in un risparmio di spesa o in un altro vantaggio patrimoniale realizzabile mediante l'attività intrapresa"[2]. Si afferma così che l'impresa tende al perseguimento di una obiettiva economicità. Le esigenze etiche appaiono, così, soddisfatte.
Credo che questo dibattito, che è fatto storico rispetto a quelli che si sono sviluppati di recente in occasione di note vicende finanziarie (penso al collocamento dei bonds argentini o delle obbligazioni Cirio e Parmalat), testimonia proprio il tentativo dell'ordinamento di ricondurre un fenomeno economico, quale l’impresa, nell'ambito dell’etica. Tutto ciò è indice della consapevolezza che l’impresa, al di là degli aspetti economici ha una “dimensione sociale” dalla quale non si può prescindere e spesso la regola giuridica deve riscontrare la sua impotenza nel prevenire, in certe situazioni, il realizzarsi di eventi dannosi per l’intero sistema socio-economico. Ha ragione Guido Rossi quando afferma che l'ordinamento giuridico entra in crisi quando le sue regole non sono sufficienti ad evitare comportamenti "riprovevoli”[3] ed è in questo momento che ha bisogno di rintracciare al di fuori del sistema il contenuto di precetti cui attribuire valore giuridico. Penso al concetto di ordine pubblico e di correttezza come insieme di "regole pregiuridiche non formalizzate", che presentano, il carattere della mutabilità e dell'incertezza, in contrapposizione proprio al carattere della certezza e della stabilità della regola giuridica.
Le riflessioni che vorrei svolgere sono dirette a verificare se esistono nell'ordinamento giuridico nazionale riferimenti a "buoni costumi nell'esercizio dell'attività economica"; o meglio ad individuare quando l’ordinamento acquista la consapevolezza della propria difficoltà a disciplinare tutti gli aspetti dell’esercizio dell’attività economica e ricerca precetti pre-giuridici. Queste riflessioni possono essere svolte su due livelli: un primo livello, per così dire sistemico, nel quale si considera il mercato come istituzione e le sue regole di funzionamento; un secondo livello, che potremmo indicare come micro-economico, nel quale si considerano i rapporti tra imprenditori e mercato.
Il breve tempo di questa conversazione non mi consente di approfondire con le problematiche relative ad entrambi i livelli. Ho dovuto, pertanto, fare una scelta ed ho optato per l'approfondimento delle tematiche che si riferiscono ai rapporti tra imprenditori e mercato in considerazione del fatto che si tratta di vicende che sono quotidianamente vissute da tutti noi. Bisogna anche pensare che un discorso di correttezza nel sistema dei mercati regolamentati – pur estremamente interessante - implicherebbe una rilettura della teoria del controllo, dei meccanismi di regolamentazione degli stessi mercati, del ruolo delle autorità amministrative indipendenti che finirebbe col condurci lontano dal tema di oggi. Mi atterrò, quindi, all’ambito dei rapporti tra imprenditore e mercato e, in modo specifico voglio soffermarmi su due momenti: quello in cui l'imprenditore si confronta direttamente con il mercato e quello organizzativo in senso proprio, nel quale lo stesso imprenditore si confronta con i fattori della produzione. Questi due momenti solo apparentemente appaiono fasi diverse e autonome dell'esercizio dell'attività economica -l'una interna all'impresa, l'organizzazione dei mezzi di produzione; l'altra esterna all'impresa, l’esternalizzazione dell’attività economica.
L'imprenditore non è uno "nel deserto dei tartari". Occorre, dunque, premettere al mio discorso l'idea che il mercato sia "un sistema di informazioni decentrate e spontanee"[4]. Esso è in continuo rapporto con altri soggetti portatori di interessi differenti e, proprio per questo motivo, in potenziale conflitto tra loro. Tutto ciò è vero sia con riferimento all'organizzazione imprenditoriale e in sè, sia con riferimento ai rapporti tra imprese mercato.
Quando pensiamo all'organizzazione imprenditoriale e alla gestione dei fattori di produzione siamo abituati ad una visione dell’impresa frammentata nella pluralità dei rapporti contrattuali nei quali essa si realizza - il contratto è lo strumento attraverso il quale viene gestito il fattore produttivo -. Tra questi emerge il lavoro come momento nel quale deve esprimersi ai massimi livelli un valore etico di gestione. In questo ambito, infatti, emerge con tutta la sua evidenza quel potenziale conflitto di interessi di cui parlavo poc'anzi. La diversa rilevanza e il diverso contenuto dei fattori di produzione, emersi dall'evoluzione storica ed economica della società ci porta ad inquadrare il rapporto di lavoro, alla stregua di ogni altro rapporto di cui è parte l'imprenditore, diretto a creare e a far funzionare l’impresa stessa. In questa considerazione unitaria delle relazioni interne all’organizzazione, la differenza tra interessi è compensata dall'identità del fine perseguito: la produzione. Di fronte a questa realtà l'ordinamento non può imporre all'imprenditore comportamenti che lo vincolino ad una scelta tra questi interessi: l’art. 41 della Cost. sancisce le libertà di iniziativa economica, intesa anche come libertà di scelta delle modalità organizzative attraverso le quali il soggetto vuole operare (unici limiti a tale libertà sono costituiti dal contrasto con l'utilità sociale o dal danno arrecato dallo stesso esercizio alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana). E’, del resto, vero che i conflitti potenziali interni all'organizzazione sono un fatto reale, non eliminabile: la differenza stessa può diventare propulsore della produzione oppure occasione di “soprusi”. La gestione, in senso lato, dell'impresa è, dunque, uno di quei momenti nei quali la regola giuridica ha bisogno di rintracciare al di fuori dell'ordinamento un precetto cui ancorare la condotta del imprenditore, che le consenta di delineare i connotati della responsabilità, poiché non riesce, da sola, a realizzare una tutela efficiente.
L'orientamento più recente sembra ancorare la correttezza nella gestione dell'impresa all'idea della trasparenza. In altri termini, i conflitti connaturati all'organizzazione imprenditoriale non debbono essere eliminati, ma "gestiti", cioè, “comunicati”. Tutti i rapporti interni all'impresa debbono essere sorretti da un continuo flusso informativo che possa garantire l'individuazione di tutti i potenziali conflitti che possono incidere sull'efficienza dell'organizzazione stessa. A tale proposito possiamo soffermarci su alcuni esempi che mi sembrano sintomatici di questo atteggiamento secondo il quale la trasparenza – valore pregiuridico – viene indicata come regola della condotta giuridica.
In primo luogo, vorrei sottoporre alla vostra attenzione l’accordo di Basilea 2 che è in fase di attuazione proprio in questi anni. L’accordo introduce un’idea di apertura verso il mercato dei meccanismi interni di gestione delle imprese. Il c.d. rating diviene un elemento importante nella costruzione dell’immagine che l’impresa dà di sé al mercato. In altri termini, il controllo sulla gestione è esso stesso fattore concorrenziale perché è in grado di qualificare in positivo i comportamenti dell’impresa. L’ordinamento fa discendere dal comportamento trasparente – perché è stato svolto il rating - conseguenze giuridicamente ed economicamente rilevanti: il giudizio di affidabilità dell’impresa che ha richiesto il finanziamento e l’attribuzione stessa del finanziamento[5].
Diversa ipotesi può essere quella offerta dal segreto industriale. La materia è specifica; sintomatica è l’evoluzione che si è realizzata sotto il profilo della tutela giuridica. Si è passati da una tutela impostata sul diritto assoluto, potrei dire quasi diritto dominicale, allo sfruttamento economico dell’informazione riservata, ad una tutela obbligatoria (artt. 98-99 Codice della Prop. Ind.[6]) diretta a garantire il corretto uso dell’informazione riservata. In sostanza, l’ordinamento inquadra la disciplina del segreto industriale nell’ambito del diritto dell’informazione non considerando la contraffazione come fatto in sé ma, piuttosto, il valore autonomo dell’informazione per il mercato. Il che significa conoscenza del valore di quell’informazione sia per l’organizzazione imprenditoriale che per il mercato. E’ chiaro che siamo in una logica di trasparenza. Ancora una volta l’ordinamento richiama un valore pregiudirico – la trasparenza – cui conferisce il compito di coordinare l’esigenza di segreto dell’impresa con quella di conoscenza del mercato, entrambe aventi un valore economico.
Sarebbe troppo lungo soffermarsi sui sistemi di governance delle società. Basta qui ricordare come questi siano “un insieme di regole che disciplinano la negoziazione ex post dei benefici generati dall’attività economica” [7] e, pertanto, essi nient’altro sono che un modo per distribuire le rendite dell’attività economica. Tutto ciò è sufficiente per capire come elementi quali l’allocazione della proprietà, la struttura del capitale, gli schemi di incentivi manageriali, la struttura del consiglio di amministrazione, l’influenza degli investitori istituzionali, siano essenziali per capire il funzionamento dell’impresa e darne una valutazione. Ed è altrettanto facile capire come il valore della trasparenza possa aiutare la regola giuridica nella determinazione di una correttezza comportamentale in ciascuna di queste situazioni attraverso le quali la gestione può realizzare una distribuzione “equa” delle risorse dell’impresa.
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La trasparenza come criterio e contenuto della correttezza dei comportamenti dell’impresa assume rilievo anche nei rapporti esterni dell’organizzazione imprenditoriale. Voglio dire che, negli ultimi anni, la correttezza nel rapporto tra imprese mercato si è sempre più orientata verso la trasparenza. Vorrei considerare il rapporto di investimento come esempio classico nel quale la diligenza dell'impresa di intermediazione si attua attraverso lo scambio di informazioni relative all'investimento[8]. Infatti, ai sensi dell'articolo 21, lett. a), b) del TUF, la diligenza professionale si sostanzia nell'obbligo di acquisire le informazioni dai clienti e di fornire a questi ultimi le informazioni idonee alla realizzazione dell'operazione stessa[9]. La regola del disclosure and abstain, il cui presupposto di funzionamento è la trasparenza, opera, dunque, come canone di correttezza nel rapporto di investimento. Si deve anche riscontrare come la stessa regola svolga una funzione di esternalizzazione degli inevitabili conflitti di interessi esistenti nell'ipotesi in cui gli strumenti finanziari oggetto dell'investimento si trovino nel portafoglio dell'intermediario. Il contratto quadro concluso con il risparmiatore è la sede istituzionale nella quale l'esistenza del conflitto deve emergere. Questa è la ratio della previsione dell’art. 27, 2° co., del regolamento Consob n. 11522/98, là dove si prevede che "gli intermediari autorizzati non possono effettuare operazioni con o per conto della propria clientela si hanno direttamente o indirettamente un interesse in conflitto, anche derivante da rapporti di gruppo, dalla prestazione congiunta di più servizi o da altri rapporti di affari propri o di società del gruppo, a meno che non abbiano preventivamente informato per iscritto l'investitore sulla natura e l'estensione del loro interesse nell'operazione e l'investitore non abbia acconsentito espressamente per iscritto all'effettuazione dell'operazione(...)". Ma prima ancora del regolamento, lo stesso TUF richiede che l'impresa di intermediazione provveda ad "organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento". La trasparenza, dunque, è nell'attuale sistema di regolamentazione strumento di realizzazione della composizione tra di interessi, tutti i meritevoli di tutela giuridica; essa è lo strumento attraverso cui si può realizzare l’equo trattamento di tutti gli interessi coinvolti.
C'è da dire che una tale impostazione emerge anche a livello europeo in materia di intermediazione finanziaria. Il Committee of European Securities Regulators (CESR) in un documento del luglio 2002 (Ref. CESR/02-098b) codifica il valore della trasparenza sancendo che "un'impresa di investimento deve prendere tutte le precauzioni necessarie affinché i conflitti di interesse tra la stessa ed i propri clienti siano identificati, e dunque eliminati o amministrati in modo tale da non pregiudicare l'interesse dei risparmiatori". Identificare un conflitto significa conoscerlo; la conoscenza del conflitto si realizza con l’informazione; l’informazione è trasparenza.
Il rapporto tra etica e diritto si sostanzia, dunque, nella traduzione di un valore pregiuridico - la trasparenza - nella categoria giuridica dell'informazione. I meccanismi di gestione dell'impresa e quelli più propriamente attinenti ai rapporti tra imprese e mercato scontano una tradizione giuridica dove l'informazione è solo occasionale, non presenta i caratteri della continuità, ma soprattutto non ha quel connotato "etico" che il valore della trasparenza, oggi, le conferisce[10].
In conclusione vorrei sottolineare come il rapporto tra etica e diritto è particolarmente conflittuale nel settore del credito. Non a caso proprio in questo settore nasce la spinta verso il superamento di quel concetto di lucro caratterizzato dalla “onorabilità”: gli interessi sui prestiti e l’usura coincidevano concettualmente all’origine dell’attività bancaria. Il “buon cristiano” doveva prestare denaro ma senza chiedere interessi. La funzione di intermediazione che istituzionalmente è attribuita alla banca, la quale raccoglie il risparmio e lo investe, ed eroga il credito, pone l'impresa stessa, in ragione della particolare attività svolta, all'attenzione dell'ordinamento proprio sotto il profilo della correttezza comportamentale. Sia sotto il profilo organizzativo che su quello dei rapporti col mercato il riferimento all'etica è, oserei dire, scontata. In particolare, si rifletta sulla convivenza tra impresa bancaria e mutualità che la dottrina ha sempre sintetizzato nell'espressione " funzione sociale della cooperazione". Proprio questa particolare "funzione sociale" dell’esercizio dell’attività bancaria svolta in una forma particolare –quella della cooperativa- ha determinato il legislatore a ricomprendere le banche di credito cooperativo nell'ambito delle società a mutualità prevalente. È’ noto che il concetto di mutualità ha in sé un'idea che richiama direttamente l'etica nella gestione degli affari. La stessa Costituzione, all’art.45, contrapponendo “mutualità” a “speculazione privata”, autorizza una simile iunterpretazione. Naturale è, dunque, la domanda sulla possibile conciliazione tra attività commerciale -quale quella svolta da una banca- e la mutualità, intesa come vantaggio che ciascun socio può conseguire nell'esercizio dell'attività economica dell'impresa. La vocazione istituzionale delle banche di credito cooperative sembra essere il perseguimento di una “logica del vantaggio e non la massimizzazione del dividendo”, in una struttura che si fonda sulla “centralità” della persona, nonché sulla “motivazione sociale del profitto e nel legame con valori di solidarietà, partecipazione, associazionismo”. Sembra venir meno in questo ambito quella conflittualità tra etica e diritto cui accennavo sopra; sembra, anzi, che l’ordinamento giuridico delle Banche di credito cooperativo accolga valori etici come fondamento nell’esercizio dell’attività economica sia sotto il profilo organizzativo che sotto quello dei rapporti verso il mercato[11]. In altri termini, si potrebbe concludere che in alcuni settori il diritto sposi i valori espressi nell’etica degli affari; in altri settori il formalismo del diritto sembra essere un ostacolo insormontabile al coordinamento tra piano etico e piano giuridico.
E’ probabile che la sfida che dovrà affrontare nei prossimi anni l’ordinamento giuridico sarà proprio quella di superare il formalismo per raggiungere appieno gli obiettivi di tutela.
[1]
Così in Minervini, Graziani, Belviso, Manuale di diritto commerciale, Padova, 2004. Nello stesso senso la
giurisprudenza. Cfr. Cass. civ., sez. I,
[2]Cass.
[3] G. Rossi, Il conflitto epidemico, Milano (Adelphi), 2003, 115.
[4] In modo estremamente chiaro così definisce il mercato E. Bocchini, Introduzione al diritto commerciale nella new economy, Padova, 2001.
[5] Sul punto v. Cantino, Valore d’impresa e merito creditizio. Il rating, Milano, 2002; Rumi, Il ruolo fondamentale del “rating” nelle operazioni di cartolarizzazione, in Dir. e prat. Delle soc., 2000, 53; C. Lucarelli, Il processo di “rating” e la “credit analysis”per le aziende di credito, in Risparmio, 1996, 531.
[6] Cfr. Cerqua, “Know how” aziendale e tutela penale del segreto industriale, in Dir e prat. Delle soc., 2002, 81; Paladini, L’inviolabilità del segreto industriale e tutela della capacità produttiva dell’imprenditore, in Mass. Giur. lav., 2002, 61.
[7]
Così Irace, Il ruolo degli
investitori istituzionali nel governo delle società quotate, Milano,
2001. V. anche Ferretti, Il finanziamento
azionario delle banche quotate: aspetti di corporate governance, in Banca, impr. e soc., 2004, 117;
Iannello, Nuovi modelli di governance
per banche e società, in Amm. e finanza, 2004, 29; Zanardo, La nuova versione del codice di
autodisciplina delle società quotate: alcune osservazioni alla luce
delle contestuali esperienze internazionali in materia di corporate
governance, in Contratto e impr.,
2004, 391; Vella, Nuove regole di corporate
governance e tutela degli investitori,
in Banca, impr. e soc., 2004, 463.
[8] Sul
punto la giurisprudenza si è soffermata individuando in modo dettagliato
come debba intendersi la trasparenza.
V. di recente Trib. Firenze,
[9] Le
conseguenze della mancata informazione è considerata violazione degli
obblighi comportamentali, cioè non costituisce un profilo di
nullità del contratto né, più precisamente, ne inficia la
valida conclusione. Sostiene il Trib. Genova,
[10] Cfr. A. Giletta, I limiti al diritto di informazione del socio di società quotate, in Le società, 2001, 783.
[11] In questo significato il rapporto tra etica e diritto viene espresso nello slogan pubblicitario, a tutti noto, “BCC, una banca differente”.